Svolgimento di altre attività durante la malattia – Legittimo il licenziamento, ma prova a carico del datore

Non sussiste nel nostro ordinamento un divieto assoluto per il dipendente di prestare – durante l’assenza per malattia – altra attività, sia essa a carattere ludico, o di intrattenimento, o persino a favore di terzi. Lo svolgimento di tale condotta, pertanto, non costituisce un inadempimento degli obblighi imposti al dipendente. Tuttavia, il compimento di altre attività da parte del dipendente assente per malattia può giustificare e fondare la reazione disciplinare da parte datoriale.

Con la recente sentenza della Cassazione (Cass. 26 aprile 2022 n. 13063) in tema di licenziamento disciplinare intimato per lo svolgimento di altra attività durante l’assenza per malattia del dipendente, la Corte ribadisce il principio sopra esposto e, sul tema dell’onere probatorio, pone la prova dell’effettiva incidenza di tale condotta di pericolo per la corretta ripresa dell’attività lavorativa ad esclusivo carico del datore di lavoro.

All’interno della giurisprudenza della stessa Corte di Cassazione si registrano posizioni contrastanti in merito all’effettivo criterio di riparto dell’onere probatorio in ipotesi di licenziamento disciplinare intimato per lo svolgimento di altra attività durante l’assenza per malattia del dipendente:

– secondo un primo orientamento, nel caso di un lavoratore assente per malattia il quale sia stato sorpreso nello svolgimento di altre attività, spetta allo stesso dimostrare la compatibilità di esse con la malattia impeditiva della prestazione lavorativa e, quindi, la loro inidoneità a pregiudicare il recupero delle normali energie psico-fisiche;

– per altro indirizzo, invece, la prova dell’incidenza della diversa attività lavorativa o extra lavorativa nel ritardare o pregiudicare la guarigione ai fini del rilievo disciplinare è comunque a carico del datore di lavoro.

Ed è proprio tale secondo orientamento che la recente sentenza della Cass. 26 aprile 2022 n. 13063 avalla.